Ad Argumentandum

Admitamos. As gravações indicam a intenção de comportamento extremamente grave. Mas crime tentado é diferente de crime consumado. Intenção, se me lembro bem de minhas aulas de direito, não é crime. Isto posto, vamos por outra vereda.

Assim, ad argumentandum tantum, e se o PGR, Rodrigo Janot, de posse das gravações, ao invés de entrega-las ao Ministro Teori Zavascki tivesse entregue ao Renan Calheiros ou ao Eduardo CUnha? O Congresso não teria de abrir uma investigação para apurar responsabilidade de seus membros e saber se ele estaria mancomunado com Ministros do STF para prática de crime? Os Ministros citados não teriam de se defender?

Ainda no ramo das argumentações, e se a gravação do advogado, ao invés de parar nas mãos do PGR tivesse caído nas mãos da Veja, Época?! A Veja diria, os ministros fulano e beltrano sabiam de tudo…

Apesar de minha formação jurídica não sou operador do direito. Confessada minha deficiência, também sou cidadão com algumas luzes e sei fazer perguntas. E as perguntas sobre esta “operação” lançam algumas luzes sobre como funciona a “justiça”, a rapidez ou lerdeza, segundo a conveniência. Donde concluo que nenhuma instituição está imune de albergar comportamentos comuns da sociedade de onde saíram. Aliás, um festejado Ministro do STF e de governos diferentes, Nelson Jobim, confessou que contrabandeou artigos da Constituição. Aí cabe um pergunta no mínimo para se discutir se “os fins justificam os meios”?

Os vazamentos da Lava Jato, pelo “japonês bonzinho”, por alemão batata ou pelo italiano polenteiro podem estar favorecendo algum criminoso. Daí que no bojo desta constatação surge outra pergunta: quem comete crime para descobrir se há crime não é também criminoso? Há um dado concreto admitido pelo próprio Ministro Teori, o agora preso, André Esteves, estava de posse da delação que seria sigilosa. Sem a posse desta delação será que ele estaria tentando, junto com o Delcídio Amaral, cometer crime?!

E assim vão surgindo perguntas caras aos operadores da Lava Jato: os crimes cometidos no âmbito da Lava Jato são de responsabilidade de quem praticou ou também implicam quem está no comando?! A teoria do domínio do fato não se aplicaria neste caso?!

Para (não) entender a prisão de um Senador pelo STF

Para (não) entender a prisão de um Senador pelo STF

qui, 26/11/2015 – 14:49

Do Empório do Direito

Para (não) entender a prisão de um Senador pelo STF

Por Rômulo de Andrade Moreira e Alexandre Morais da Rosa

Se o Senador Delcídio do Amaral praticou ou não as condutas descritas na decisão que “decretou sua prisão em flagrante” somente o devido processo legal irá apontar. Somos professores de Processo Penal e acreditamos em duas questões preliminares a partir da defesa intransigente da Constituição: a) Senadores devem ser investigados e punidos caso cometam crimes; b) não é permitida a prisão preventiva dos Senadores. Não se trata de gostar ou não dos dispositivos constitucionais, pois se assim acolhermos, quando a regra constitucional não nos fosse conveniente, poderíamos, simplesmente, modificar o sentido normativos por contextos, tidos por nós mesmos, e no caso o STF, graves? A gravidade, na linha de Carl Schmitt, autorizaria a decisão do “Soberano Constitucional” de suspender os dispositivos constitucionais, instaurando-se a exceção? Abrimos espaço para em nome da finalidade justificar o que não se autoriza? Seria uma faceta do ativismo?

Acabamos de ver um dos exemplos de como não deve decidir uma Suprema Corte em um Estado Democrático de Direito e como não devem cinco Ministros agir por emoção. É muito preocupante quando o Supremo Tribunal Federal determina a prisão de um Senador da República contrariando explicitamente a Constituição, afrontando a soberania popular e o poder constituinte originário. Obviamente que o Senador não tem imunidade absoluta, mas tem. Di-lo a Constituição e é preciso que se respeite o art. 53 da Lei. Nada justifica uma tal teratológica decisão, nem a corrupção, nem crime de lavagem de dinheiro, nem integrar organização criminosa ou outras tantas outras “iniquidades”, como disse a Ministra Cármen Lúcia, ao acompanhar o voto do Ministro Teori Zavascki.

Em suas decisões, a Suprema Corte deveria observar (e não tem feito) as normas constitucionais (e, eventualmente, se for o caso, as convencionais. É um dever republicano. É isso que esperamos dos Ministros. Não esperamos vindita, nem arroubos, nem frases de efeito, nem indignações inflamadas e retóricas. Deixemos isso para políticos populistas e programas policiais!

A Constituição da República é muito clara: “desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável.” (art. 53, § 2º, da Constituição Federal).

Quais são os crimes inafiançáveis referidos na decisão do Ministro Teori Zavascki? Aprende-se nos primeiros anos da Faculdade de Direito, por mais medíocre que seja o Professor de Processo Penal, serem eles o racismo (não a injúria racial), a tortura, o tráfico ilícito de drogas, o terrorismo, os definidos como crimes hediondos, o genocídio e os praticados por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático, nos termos do art. 5º., XLII e XLIII da Constituição da República. Quais destes crimes o Senador da República praticou? Na decisão não está escrito. Devemos aguardar a denúncia.

Citou-se na decisão o art. 324, IV do Código de Processo Penal. Mero malabarismo que, obviamente, não se admitiria nem em uma decisão de um Juiz pretor (se ainda existissem no Brasil tais figuras), quanto mais de um Ministro do Supremo Tribunal Federal de quem se espera “notável saber jurídico”. Este artigo só seria aplicável ao caso se fosse possível a decretação, ao menos em tese, da prisão preventiva do Senador, o que não é, pois, como vimos acima, ele tem imunidade formal dada pela Constituição da República, pelo Constituinte originário (aliás, ao longo da referida decisão são citados artigos do Código de Processo Penal que estão justamente no Capítulo III, do Título IX, que trata da Prisão Preventiva). Dito de outra forma, a invocação do art. 324, IV, do CPP, somente poderia ocorrer se o pressuposto – decretação da prisão preventiva – fosse possível.

Logo, o art. 324, IV do Código de Processo Penal não serve para estabelecer o conceito de inafiançabilidade, para efeito de excepcionar o art. 53 da Constituição da República. Trata-se apenas de um impedimento para a concessão da liberdade provisória com fiança. Mas isso é óbvio!!!! Um crime não se torna, ao menos no Brasil, inafiançável porque estão presentes os requisitos da prisão preventiva. Assim decidindo o Supremo Tribunal Federal acabou aditando a Constituição para prever um sem número de novos casos de inafiançabilidade. Ainda mais que o caput do art. 313, ao contrário da redação anterior à reforma de 2008, não mais limita a decretação da prisão preventiva, aos crimes dolosos. Portanto, ainda que em tese, até o autor de um crime culposo (se envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, por exemplo) pode ser preso preventivamente (inciso IV).

Mas ainda há coisa pior, muito mais grave, se é que é possível. Utiliza-se como elemento fático para fundamentar a decisão uma gravação feita por um dos interlocutores do Senador, presente ao seu espaço, ou seja, uma escuta ambiental não autorizada pelo Supremo Tribunal Federal, único órgão do Judiciário que poderia fazê-lo, tendo em vista que se tratava de alguém detentor de prerrogativa de foro junto à Suprema Corte. Ora, sabemos que este tipo de ato investigatório invasivo da privacidade é admitido no processo penal brasileiro de forma excepcional (Lei nº. 12.850/13), mas sempre, e necessariamente, a partir de ordem judicial, o que não foi o caso. Sequer a Comissão Parlamentar de Inquérito teria tal poder, nada obstante o art. 58 da Constituição da República.

Tratou-se, portanto, de uma prova obtida ilicitamente! Escancaradamente ilícita. Mais ilícita impossível! Jamais poderia ser utilizada contra alguém. A favor sim, nunca contra. Isso é elementar. O resto é querer punir por punir, “exemplarmente”, como disse o Ministro Celso de Mello, ao referendar a decisão do Ministro Teori Zavascki. Sem contar a possível gravação conveniente dada a entrega posterior para fins de troca na delação premiada homologada, sequer pelo interlocutor da gravação, mas por terceiro, com os riscos do induzimento e surpresa. Aliás, o STF no julgamento da Ação Penal n. 307-DF, deixou dito o Min. Celso de Mello: “A gravação de conversa com terceiros, feita através de fita magnética, sem o conhecimento de um dos sujeitos da relação dialógica, não pode ser contra este utilizada pelo Estado em juízo, uma vez que esse procedimento precisamente por realizar-se de modo sub-reptício, envolve quebra evidente de privacidade, sendo, em consequência, nula a eficácia jurídica da prova coligida por esse meio. (…) A gravação de diálogos privados, quando executados com total desconhecimento de um dos seus partícipes, apresenta-se eivada de absoluta desvalia, especialmente quando o órgão de acusação penal postula, com base nela, a prolação de um decreto condenatório.”

É até muito compreensível que os Ministros tenham se sentido ofendidos com o diálogo captado ilegalmente, mas completamente inadmissível que tais Magistrados tenham sido levados pela emoção a ponto de rasgarem a Constituição que prometeram cumprir. E nosso papel de professores de Direito é, com as vênias de praxe, apontar o nosso desacordo.

Será que eles avaliaram o precedente que acabaram criando quando, por exemplo, admitiram uma escuta ambiental clandestina para legitimar a prisão preventiva ou a prisão em flagrante? Se assim foi para um Senador da República, assim será para um ladrão de uma sandália de borracha no valor de R$ 16 ou de 15 bombons artesanais no valor de R$ 30 ou mesmo de dois sabonetes líquidos íntimos, no valor de R$ 48, já que estes, segundo o mesmo Supremo Tribunal Federal, praticaram crimes (Habeas Corpus nºs. 123734, 123533 e 123108, respectivamente).

Uma última observação: se houve prisão em flagrante, não era o caso do preso ser apresentado imediatamente ao Ministro Teori Zavascki para a audiência de custódia, como determina a Convenção Americana sobre Direitos Humanos? Assim entendeu o próprio Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº. 347.

Calmon de Passos escreveu o seguinte: “a crítica ao positivismo e o incentivo ou ênfase no papel criador do intérprete, que é também aplicador do direito, tem o grave inconveniente de ser um despistamento ideológico. Na verdade, uma regressão. Esquecemo-nos, nós, juristas, que não trabalhamos com assertivas controláveis mediante a contraprova empírica. Nosso saber só se legitima pela fundamentação racional (técnica, política e ética) de nossas conclusões. Se não nos submetermos à disciplina da ciência do Direito e aos limites que o sistema jurídico positivo impõe, estaremos nos tornando criadores originais do direito que editamos ou aplicamos; consequentemente, nos deslegitimamos por nos atribuirmos o que numa democracia é inaceitável – a condição de deuses (se somos pouco modestos) – ou nos tornamos traidores de nosso compromisso democrático (se temos vocação para déspotas).[1]

Então, escolham Ministros da 2ª. Turma do Supremo Tribunal Federal: ao ignorarem a Constituição da República, os senhores e senhoras arvoraram-se em instaurar e decidir em exceção, no mais lídimo ativismo. É a nossa reflexão como Professores de Processo Penal que cumprem a Constituição e manifestam o desconforto em face da constitucional regra da Liberdade de Expressão.

Salve-se quem puder e confira, agora, sempre, se o seu interlocutor não está gravando! Vale, vale tudo…

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[1] Direito, poder, justiça e processo – Julgando os que nos julgam, Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 61.

Para (não) entender a prisão de um Senador pelo STF | GGN

Grão-tucano contra a “prisão voluntária”

Aos que defendem a prisão como método para se obter uma confissão, confesso: “preso, não sei o que diria se com isso voltasse à liberdade”. Pensem nisso: quem, uma vez preso, não diria o que lhe devolveria a liberdade?! O dilema reintroduzido pela Operação Lava Jata não é novo. Será a verdade um valor absoluto ou a mentira cabe em determinadas circunstâncias. Dele já se ocuparam Rousseau e Kant. “Se um ladrão me perguntar se tenho dinheiro, não preciso dizer que sim.” Depois de Rousseau, outro francês, Constant atentou que “não basta o princípio de dizer a verdade. É preciso ainda determinar quem tem direito à verdade”.

Devemos atentar se a verdade interessa ao esclarecimento do fato ou é um meio por meio da qual se atinge determinado fim. Uma velha máxima ajuda a entender: os meios justificam os fins. Se a prisão (meio) para se chegar a confissão  (fim) é lítica, porque fazer acordos entre empresas – Cartel (meio) para ganhar a licitação (fim)  não o seria?!

MIGUEL REALE JÚNIOR

A prisão como pressão

Transformar a prisão, sem culpa reconhecida na sentença, em instrumento para forçar a delação é uma proposta que repugna ao Estado de Direito

Em artigo publicado em Tendências/Debates ("A ética do crime do colarinho-branco", 3/12), dois procuradores da República defenderam o instituto da delação –ou colaboração– premiada por visar à punição dos culpados e ao ressarcimento dos danos, mas também por interessar à própria defesa na tentativa de minimizar as consequências do processo.

Dizem, então, os procuradores da República que a legitimação da delação está na obediência do devido processo legal, ou seja, no respeito aos ditames legais, a todas as garantias de um processo regular e justo.

Em parecer ofertado em dois habeas corpus, interpostos por presos na Operação Lava Jato, o ilustre procurador Manoel Pastana defendeu a manutenção da prisão preventiva. O procurador a defendeu por entender que a segregação cautelar tem a importante função de convencer os infratores a colaborar com o desvendamento dos ilícitos penais, havendo a possibilidade de os influenciar na vontade de colaborar na apuração de responsabilidade.

A prisão antes da sentença condenatória, todavia, é medida excepcional, cabível apenas em vista do interesse de preservação da prova, da considerável probabilidade de reiteração delituosa ou de fuga do investigado. Só é de se admitir a prisão preventiva quando a liberdade do investigado constitua um perigo para o processo, um risco para a apuração dos fatos e para a garantia de aplicação futura da lei penal.

Transformar a prisão, sem culpa reconhecida na sentença, em instrumento de constrangimento para forçar a delação é uma proposta que repugna ao Estado de Direito: ou o acusado confessa e entrega seus cúmplices, ou permanece preso à espera do julgamento, com a possibilidade de condenação, mas passível de uma grande redução da pena se colaborar com as investigações.

Evidentemente, não se compadece como o regime democrático que o Estado valha-se do uso da violência para extrair confissões.

Em manifesto à nação, o Conselho Federal da OAB (Ordem dos Advogados do Brasil) asseverou, na terça-feira (2), "ser inadmissível que prisões provisórias se justifiquem para forçar a confissão de acusados", sendo imprescindível o respeito ao devido processo legal e à presunção de inocência.

Além do aspecto moralmente negativo e da afronta à integridade psíquica e física do investigado, essa finalidade outorgada à segregação cautelar desrespeita o devido processo legal, exigência posta tanto pelos procuradores da República como pela OAB. Com efeito, no artigo 4º da Lei de Organização Criminosa se estabelece que na delação o indiciado deve ter colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal.

Assim, é condição da delação a voluntariedade, sendo a prisão, como meio de pressão para confessar, o inverso da exigência de ser voluntária a delação, pois só há voluntariedade quando não se é coagido moral ou fisicamente.

A delação há de ser voluntária, pouco importando se os motivos determinantes consistem em efetivo arrependimento face aos delitos cometidos ou em interesse desonesto, como o de Silvério dos Reis que delatou a Inconfidência Mineira em troca do perdão das dívidas fiscais e do recebimento de honrarias.

A delação pode ser de interesse da defesa, mas deve, antes de tudo, ser voluntária. Isso não sucede com a que é conquistada por via da imposição de uma prisão injusta e desnecessária se ditada apenas pelo objetivo de se obter uma confissão. A prisão para delatar desfigura a delação.

A luta contra o cancro da corrupção não legitima que se recorra ao veneno do arbítrio e se passe por cima dos princípios constitucionais informativos do processo penal, como assinala o manifesto da OAB.

MIGUEL REALE JÚNIOR, 70, é advogado, escritor, professor titular de direito penal da Universidade de São Paulo. Foi ministro da Justiça (governo FHC)