Ficha Corrida

27/11/2015

Ad Argumentandum

Justiça CegaAdmitamos. As gravações indicam a intenção de comportamento extremamente grave. Mas crime tentado é diferente de crime consumado. Intenção, se me lembro bem de minhas aulas de direito, não é crime. Isto posto, vamos por outra vereda.

Assim, ad argumentandum tantum, e se o PGR, Rodrigo Janot, de posse das gravações, ao invés de entrega-las ao Ministro Teori Zavascki tivesse entregue ao Renan Calheiros ou ao Eduardo CUnha? O Congresso não teria de abrir uma investigação para apurar responsabilidade de seus membros e saber se ele estaria mancomunado com Ministros do STF para prática de crime? Os Ministros citados não teriam de se defender?

Ainda no ramo das argumentações, e se a gravação do advogado, ao invés de parar nas mãos do PGR tivesse caído nas mãos da Veja, Época?! A Veja diria, os ministros fulano e beltrano sabiam de tudo…

Apesar de minha formação jurídica não sou operador do direito. Confessada minha deficiência, também sou cidadão com algumas luzes e sei fazer perguntas. E as perguntas sobre esta “operação” lançam algumas luzes sobre como funciona a “justiça”, a rapidez ou lerdeza, segundo a conveniência. Donde concluo que nenhuma instituição está imune de albergar comportamentos comuns da sociedade de onde saíram. Aliás, um festejado Ministro do STF e de governos diferentes, Nelson Jobim, confessou que contrabandeou artigos da Constituição. Aí cabe um pergunta no mínimo para se discutir se “os fins justificam os meios”?

Os vazamentos da Lava Jato, pelo “japonês bonzinho”, por alemão batata ou pelo italiano polenteiro podem estar favorecendo algum criminoso. Daí que no bojo desta constatação surge outra pergunta: quem comete crime para descobrir se há crime não é também criminoso? Há um dado concreto admitido pelo próprio Ministro Teori, o agora preso, André Esteves, estava de posse da delação que seria sigilosa. Sem a posse desta delação será que ele estaria tentando, junto com o Delcídio Amaral, cometer crime?!

E assim vão surgindo perguntas caras aos operadores da Lava Jato: os crimes cometidos no âmbito da Lava Jato são de responsabilidade de quem praticou ou também implicam quem está no comando?! A teoria do domínio do fato não se aplicaria neste caso?!

Para (não) entender a prisão de um Senador pelo STF

Para (não) entender a prisão de um Senador pelo STF

qui, 26/11/2015 – 14:49

Do Empório do Direito

Para (não) entender a prisão de um Senador pelo STF

Por Rômulo de Andrade Moreira e Alexandre Morais da Rosa

Se o Senador Delcídio do Amaral praticou ou não as condutas descritas na decisão que “decretou sua prisão em flagrante” somente o devido processo legal irá apontar. Somos professores de Processo Penal e acreditamos em duas questões preliminares a partir da defesa intransigente da Constituição: a) Senadores devem ser investigados e punidos caso cometam crimes; b) não é permitida a prisão preventiva dos Senadores. Não se trata de gostar ou não dos dispositivos constitucionais, pois se assim acolhermos, quando a regra constitucional não nos fosse conveniente, poderíamos, simplesmente, modificar o sentido normativos por contextos, tidos por nós mesmos, e no caso o STF, graves? A gravidade, na linha de Carl Schmitt, autorizaria a decisão do “Soberano Constitucional” de suspender os dispositivos constitucionais, instaurando-se a exceção? Abrimos espaço para em nome da finalidade justificar o que não se autoriza? Seria uma faceta do ativismo?

Acabamos de ver um dos exemplos de como não deve decidir uma Suprema Corte em um Estado Democrático de Direito e como não devem cinco Ministros agir por emoção. É muito preocupante quando o Supremo Tribunal Federal determina a prisão de um Senador da República contrariando explicitamente a Constituição, afrontando a soberania popular e o poder constituinte originário. Obviamente que o Senador não tem imunidade absoluta, mas tem. Di-lo a Constituição e é preciso que se respeite o art. 53 da Lei. Nada justifica uma tal teratológica decisão, nem a corrupção, nem crime de lavagem de dinheiro, nem integrar organização criminosa ou outras tantas outras “iniquidades”, como disse a Ministra Cármen Lúcia, ao acompanhar o voto do Ministro Teori Zavascki.

Em suas decisões, a Suprema Corte deveria observar (e não tem feito) as normas constitucionais (e, eventualmente, se for o caso, as convencionais. É um dever republicano. É isso que esperamos dos Ministros. Não esperamos vindita, nem arroubos, nem frases de efeito, nem indignações inflamadas e retóricas. Deixemos isso para políticos populistas e programas policiais!

A Constituição da República é muito clara: “desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável.” (art. 53, § 2º, da Constituição Federal).

Quais são os crimes inafiançáveis referidos na decisão do Ministro Teori Zavascki? Aprende-se nos primeiros anos da Faculdade de Direito, por mais medíocre que seja o Professor de Processo Penal, serem eles o racismo (não a injúria racial), a tortura, o tráfico ilícito de drogas, o terrorismo, os definidos como crimes hediondos, o genocídio e os praticados por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático, nos termos do art. 5º., XLII e XLIII da Constituição da República. Quais destes crimes o Senador da República praticou? Na decisão não está escrito. Devemos aguardar a denúncia.

Citou-se na decisão o art. 324, IV do Código de Processo Penal. Mero malabarismo que, obviamente, não se admitiria nem em uma decisão de um Juiz pretor (se ainda existissem no Brasil tais figuras), quanto mais de um Ministro do Supremo Tribunal Federal de quem se espera “notável saber jurídico”. Este artigo só seria aplicável ao caso se fosse possível a decretação, ao menos em tese, da prisão preventiva do Senador, o que não é, pois, como vimos acima, ele tem imunidade formal dada pela Constituição da República, pelo Constituinte originário (aliás, ao longo da referida decisão são citados artigos do Código de Processo Penal que estão justamente no Capítulo III, do Título IX, que trata da Prisão Preventiva). Dito de outra forma, a invocação do art. 324, IV, do CPP, somente poderia ocorrer se o pressuposto – decretação da prisão preventiva – fosse possível.

Logo, o art. 324, IV do Código de Processo Penal não serve para estabelecer o conceito de inafiançabilidade, para efeito de excepcionar o art. 53 da Constituição da República. Trata-se apenas de um impedimento para a concessão da liberdade provisória com fiança. Mas isso é óbvio!!!! Um crime não se torna, ao menos no Brasil, inafiançável porque estão presentes os requisitos da prisão preventiva. Assim decidindo o Supremo Tribunal Federal acabou aditando a Constituição para prever um sem número de novos casos de inafiançabilidade. Ainda mais que o caput do art. 313, ao contrário da redação anterior à reforma de 2008, não mais limita a decretação da prisão preventiva, aos crimes dolosos. Portanto, ainda que em tese, até o autor de um crime culposo (se envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, por exemplo) pode ser preso preventivamente (inciso IV).

Mas ainda há coisa pior, muito mais grave, se é que é possível. Utiliza-se como elemento fático para fundamentar a decisão uma gravação feita por um dos interlocutores do Senador, presente ao seu espaço, ou seja, uma escuta ambiental não autorizada pelo Supremo Tribunal Federal, único órgão do Judiciário que poderia fazê-lo, tendo em vista que se tratava de alguém detentor de prerrogativa de foro junto à Suprema Corte. Ora, sabemos que este tipo de ato investigatório invasivo da privacidade é admitido no processo penal brasileiro de forma excepcional (Lei nº. 12.850/13), mas sempre, e necessariamente, a partir de ordem judicial, o que não foi o caso. Sequer a Comissão Parlamentar de Inquérito teria tal poder, nada obstante o art. 58 da Constituição da República.

Tratou-se, portanto, de uma prova obtida ilicitamente! Escancaradamente ilícita. Mais ilícita impossível! Jamais poderia ser utilizada contra alguém. A favor sim, nunca contra. Isso é elementar. O resto é querer punir por punir, “exemplarmente”, como disse o Ministro Celso de Mello, ao referendar a decisão do Ministro Teori Zavascki. Sem contar a possível gravação conveniente dada a entrega posterior para fins de troca na delação premiada homologada, sequer pelo interlocutor da gravação, mas por terceiro, com os riscos do induzimento e surpresa. Aliás, o STF no julgamento da Ação Penal n. 307-DF, deixou dito o Min. Celso de Mello: “A gravação de conversa com terceiros, feita através de fita magnética, sem o conhecimento de um dos sujeitos da relação dialógica, não pode ser contra este utilizada pelo Estado em juízo, uma vez que esse procedimento precisamente por realizar-se de modo sub-reptício, envolve quebra evidente de privacidade, sendo, em consequência, nula a eficácia jurídica da prova coligida por esse meio. (…) A gravação de diálogos privados, quando executados com total desconhecimento de um dos seus partícipes, apresenta-se eivada de absoluta desvalia, especialmente quando o órgão de acusação penal postula, com base nela, a prolação de um decreto condenatório.

É até muito compreensível que os Ministros tenham se sentido ofendidos com o diálogo captado ilegalmente, mas completamente inadmissível que tais Magistrados tenham sido levados pela emoção a ponto de rasgarem a Constituição que prometeram cumprir. E nosso papel de professores de Direito é, com as vênias de praxe, apontar o nosso desacordo.

Será que eles avaliaram o precedente que acabaram criando quando, por exemplo, admitiram uma escuta ambiental clandestina para legitimar a prisão preventiva ou a prisão em flagrante? Se assim foi para um Senador da República, assim será para um ladrão de uma sandália de borracha no valor de R$ 16 ou de 15 bombons artesanais no valor de R$ 30 ou mesmo de dois sabonetes líquidos íntimos, no valor de R$ 48, já que estes, segundo o mesmo Supremo Tribunal Federal, praticaram crimes (Habeas Corpus nºs. 123734, 123533 e 123108, respectivamente).

Uma última observação: se houve prisão em flagrante, não era o caso do preso ser apresentado imediatamente ao Ministro Teori Zavascki para a audiência de custódia, como determina a Convenção Americana sobre Direitos Humanos? Assim entendeu o próprio Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº. 347.

Calmon de Passos escreveu o seguinte: “a crítica ao positivismo e o incentivo ou ênfase no papel criador do intérprete, que é também aplicador do direito, tem o grave inconveniente de ser um despistamento ideológico. Na verdade, uma regressão. Esquecemo-nos, nós, juristas, que não trabalhamos com assertivas controláveis mediante a contraprova empírica. Nosso saber só se legitima pela fundamentação racional (técnica, política e ética) de nossas conclusões. Se não nos submetermos à disciplina da ciência do Direito e aos limites que o sistema jurídico positivo impõe, estaremos nos tornando criadores originais do direito que editamos ou aplicamos; consequentemente, nos deslegitimamos por nos atribuirmos o que numa democracia é inaceitável – a condição de deuses (se somos pouco modestos) – ou nos tornamos traidores de nosso compromisso democrático (se temos vocação para déspotas).[1]

Então, escolham Ministros da 2ª. Turma do Supremo Tribunal Federal: ao ignorarem a Constituição da República, os senhores e senhoras arvoraram-se em instaurar e decidir em exceção, no mais lídimo ativismo. É a nossa reflexão como Professores de Processo Penal que cumprem a Constituição e manifestam o desconforto em face da constitucional regra da Liberdade de Expressão.

Salve-se quem puder e confira, agora, sempre, se o seu interlocutor não está gravando! Vale, vale tudo…


[1] Direito, poder, justiça e processo – Julgando os que nos julgam, Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 61.

Para (não) entender a prisão de um Senador pelo STF | GGN

Um elemento muito aPreciado por José Serra

Por que nesta hora não há aquelas manchetes do tipo “amigo do José Serra”? Pelo mesmo motivo que não houve manchete para Zezé Perrella, “amigo do Aécio”… O que se discute não é o combate contra a corrupção. O que está chamando a atenção são os pesos e medidas praticados pelos vazadores e os beneficiados com os vazamentos.

Que ninguém tenha dúvida, Delcídio Amaral é tão culpado quanto Eduardo CUnha. Que os podres de Aécio Neves se devem mais à influência de José Serra na imprensa paulista e que as caronas do Aécio pro Roberto Civita nos aviões do  Estado de Minas é irmã gêmea da distribuição de milhares assinaturas da Veja nas escolas públicas de São Paulo. Se inscreve na briga intestina que há entre o PSDB paulista e o mineiro. A briga de bugio entre o Estadão (Pó pará, governador”) e O Estado de Minas (“Minas a reboque, não”) reflete exatamente o que começa vir à tona agora, com a gravação feita por equipe fora da Lava Jato.

Na Lava Jato há uma seletividade que escapou à equipe de Brasília, por isso o nome de Gregório Martin Preciado ou qualquer outro, não foi convenientemente filtrado. Além disso, há um silêncio ensurdecedor a respeito da afirmação do Ministro Zavascki: “Vem à tona a grave revelação de que André Esteves tem consigo cópia de minuta do anexo do acordo de colaboração premiada assinado por Nestor Cerveró, confirmando e comprovando a existência de canal de vazamento na operação Lava Jato que municia pessoas em posição de poder com informações de complexo investigatório”.

Ontem também ficamos sabendo como o André Esteves conseguia tantas entrevistas nas páginas amarelas da Veja e as capas da Revista éPÓca! Esteves, como Eike Batista, eram a fina flor do empresariado nacional que vivia de acusar empresas públicas. De repente a desculpa da privatização em nome da transparência aparecem uma SAMARCO/VALE e um BTG Pactual. E, quando Esteves vai preso, quem aparece? Pérsio Arida

O que fica de bom da Lava Jato é que, não fosse a chegada ao poder de Lula e Dilma, a Petrobrás continuaria sendo esquartejada até se liquefazer nas mãos do PSDB, sem qualquer investigação, quem dirá punição.

Quando parecia uma pausa, novas bombas na política

Quando parecia uma pausa, novas bombas na política

qui, 26/11/2015 – 00:01

Atualizado em 26/11/2015 – 00:01

Luis Nassif

Quando se pensava que haveria uma trégua política da Lava Jato, surge o inesperado: as denúncias que levaram à cadeia o senador Delcídio Amaral e o banqueiro André Esteves.

A prisão não decorreu diretamente da Lava Jato. Delcídio tentou convencer Nestor Cerveró a desistir da delação premiada. Prometeu interceder para libertar Cerveró e providenciar sua fuga para a Espanha. O filho de Cerveró, Bernardo, acertou com a Procuradoria Geral da República entregar Delcídio em troca de aliviar a prisão do pai.

O grampo resultou em um inquérito novo, da Polícia Federal de Brasília, sem a intervenção do juiz Sérgio Moro.

***

Todo o envolvimento de Delcídio visava abafar as investigações sobre os negócios do BTG com a Petrobras na África. De posse do grampo, o Procurador Geral Rodrigo Janot encaminhou pedido ao STF (Supremo Tribunal Federal) para deter Delcídio. Ontem de manhã o STF autorizou a prisão e, no final do dia, o Senado convalidou a prisão.

***

Há um conjunto amplo de desdobramentos nesse episódio.

O primeiro é o fato de Delcídio ser o líder do governo no Senado, e parlamentar com amplo trânsito em todos os partidos.

O segundo é que a degravação dos grampos joga um foco de luz em um personagem misterioso: Gregorio Preciado, o espanhol casado com uma prima do Senador José Serra e seu parceiro histórico

Segundo as conversas entre Delcídio, Bernardo e seu advogado, Preciado era sócio e o verdadeiro operador por trás de Fernando Baiano, o lobista do PMDB na Petrobras.

Delcídio conta que, assim que o nome de Preciado foi mencionado, dias atrás, Serra passou a rodeá-lo visando buscar informações.

***

Velho operador da Petrobras, em um dos trechos Delcídio revela que quem abriu a Petrobras para Preciado foi Paulo Roberto Costa, atendendo a ordens “de cima”. Na época, o governo ainda era de Fernando Henrique Cardoso e Serra Ministro influente.

***

Pelas tendências reveladas até agora, dificilmente Sérgio Moro e a Lava Jato abririam investigação sobre Preciado. Pode ser que as novas investigações, feitas a partir de Brasília, revelem maior independência.

***

Obviamente, em nada ameniza a situação do PT, do governo e do próprio Congresso.

Para prender Delcídio, o PGR e o STF valeram-se de uma certa esperteza jurídica: incluíram nas investigações um assessor de Delcídio, meramente para compor o número 4, mínimo para caracterizar uma organização criminosa.

Com a prisão de Delcídio, abre-se caminho para avançar sobre outros políticos. O STF assume um protagonismo, em relação direta com as bazófias de Delcídio nas gravações, arrotando suposta influência sobre Ministros do Supremo.

***

Outro ponto de turbulência é a prisão de André Esteves.

Particularmente não tenho a menor simpatia por Esteves. Esteve envolvido com os rolos do CARF (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais), calou a imprensa com subornos milionários, não tem limites. Quando passei a denunciar as jogadas com o CARF, ele conseguiu me calar na Folha.

Mas, por outro lado, o Pactual assumiu um papel central em vários projetos relevantes para a retomada do crescimento.

***

Aliás, será curioso conferir nos jornais de hoje o tratamento dado à prisão de André Esteves. Certamente será bastante poupado, se não por gratidão, ao menos por receio.

Quando parecia uma pausa, novas bombas na política | GGN

Blog no WordPress.com.

%d blogueiros gostam disto: